《反擊》71期
反擊專題
「真誠但錯誤相信」的偏袒與不公
關注婦女性暴力協會董事會主席、前執業大律師馬碧筠（Chelsea）及倡議主任葉卓怡（Cheryl）透過一些個案作例，討論現時性罪行的漏洞、法例於呈現性同意時的不足。以下為對話節錄：
Cheryl：幾年前有一宗案件，一名男被告在網上聲稱自己是一個TB（Tomboy，即是打扮得比較陽剛的女性），並透過女同志交友軟件相約一名女子見面並強姦她。在整個審訊過程中，被告不斷訛稱「我不知道她不知道我不是女人」、「她看到我的腳毛這麼長，我覺得她應該知道我是男人」等。被告又辯解指「我相信過程中有同意」、「我誤會了她同意」、「我看到她一直沒有拒絕」。最後陪審團以大比數裁定被告強姦罪名不成立。從這一案件，你如何看「真誠但錯誤相信」的抗辯理由？
Chelsea：案中辯護理由「真誠但錯誤地相信對方同意」是一個最關鍵的爭議點。在很多強姦或者性侵的案件裏，是否有同意，或者是否有誤會發生，都是最大爭議的地方。要簡單解釋「真誠但錯誤地相信」的辯護理由是怎麼運作，或者我們可以將它理解為「一場誤會」的辯護理由。意思是，控方有責任舉證，去證明事主當時是不同意性侵的發生，但另一方面，辯方可以提出辯護的理由，說這是一場誤會，這是被告主觀的相信。根據現在的法例，這個主觀的辯護理由，其實可以凌駕了究竟客觀來說，這個誤會是否一個合理的誤會。
Cheryl：法律改革委員會（法改會）在2019年的報告中就提出，其實現在只依賴一個純粹主觀的抗辯理由，就會衍生到一些抵賴的情況。那可以怎樣解決呢？
Chelsea：當時法改會提議用一個混合的測試，會用主觀，也會用客觀的原則去審視，究竟這個誤會是否合理。主觀的意思就是，陪審團必須相信，被告當時是真誠地覺得有誤會存在的。第二重就是客觀的測試，這個誤會不可以是一廂情願，必須是常人都覺得是合理的，這個就是客觀的測試。
但客觀的基準究竟可不可以作為有效的把關，很取決於陪審團認為甚麼是客觀、合理地確認和表達意願。因為陪審團的制度，其實用意就是將常人、普通人的道德基準，搬到法庭作為一個參考的準則。但究竟甚麼是一般人的道德基準，是一件非常浮動的事，很難去定義，甚至一般人的道德基準亦都可能帶有對性暴力的迷思和誤解。
Cheryl：即是說，如果我們只依賴陪審團的常理，依賴常人對同意的理解，就會怎略了社會上對同意的理解也存在很大的差異的現實狀況。這也是為甚麼我們會覺得在條文上，我們想有一個清晰的對「同意」的定義，釐定清楚甚麼情況是同意、甚麼情況是不同意。但現時在刑事罪行條例中，對於「同意」是沒有一個法定的定義，令辯方可以在庭上用一些性暴力的迷思，去合理化被告誤會了受害人是同意。
Chelsea：有沒有一些你們較常遇見與「同意」相關的性暴力迷思可以分享？
Cheryl：很多時候遇到性暴力，當事人可能會出現一個叫「Freeze」（僵硬）的狀態，因為那件事來得太突然，當事人給不了反應。最近我去聽一個性罪行的審訊，庭上律師不斷問當事人，為甚麼你沒有推開被告？為甚麼你沒有大叫「唔好」？為甚麼你沒有大聲呼救？律師還問，為甚麼被告往你口裏塞東西的時候，最後你沒有再反抗？你放鬆了，你是不是在給對方一個錯誤的訊息？
Chelsea：當性侵案件發生，很多時候我們覺得受審訊的人其實是受害者而不是被告。律師經常盤問受害者，你有沒有反抗、你有沒有叫不好、你有沒有跟他表示你不喜歡諸如此類。但是在被告身上的責任呢？在香港，好像聽不到有任何的準則是需要他去實行的。但在不同地區，對於性同意的理解已經逐漸改變，重點不再是檢討受害人有沒有「Say No」，而是對方有否採取過一些步驟，去肯定、溝通「同意」是存在的。
Cheryl：對的，以前有關意願的概念，就像是一道長期打開的門，門預設是打開的，如果我不想你進來就要主動「Say No」，這就是「No Means No」。但身體自主應該像我們的家門一樣，預設是關上的，如果你想進來，你要先敲門和我溝通，我可以「Say Yes」，也可以「Say No」，也可以不作聲，但你不能未經我同意就破門而入。
提出性要求的人，他必須要、他有責任去獲取對方同意，而不是當同意被奪去的時候，我們才去問受害者為甚麼沒有表示同意。如果當事人沒有說過同意，就是不同意，將責任放回被告身上。推動與意願相關的法律改革，在改變的不單是法例，更是大眾如何看待性自主權。
協會過往有關性罪行法律改革之意見：bit.ly/so-rfm
小資訊
審理強姦案時，法官給予陪審團的指引
如果雙方爭議被告人是否真誠但錯誤地相信受害人同意：
如果被告人真的相信或可能真的相信受害人是同意性交的， 他的強姦罪便不成立。被告人無須證明他真的相信受害人同意性交， 而是由控方證明， 使你們肯定他並不相信受害人同意。如果被告人是因為誤會而相信受害人同意， 那該如何？ 如果被告人真的或可能真的相信受害人同意性交， 但其實是他誤會了， 你們便須裁定他罪名不成立。你們決定被告人是否相信或可能相信受害人同意性交時， 必須考慮有沒有合理理由如此相信， 以及周圍所有情況； 但是話說回來， 主要的問題是： 你們是否肯定被告人本人沒有如此相信。換言之， 如果你們的結論是， 客觀看來沒有合理理由如此相信， 則在決定被告人本人是否如此相信或可能如此相信時， 便可以將這一點考慮在內。但最終的問題仍然是，不管是否合理，他本人是否真的或可能真的如此相信。
通通都是「誤會」？ － 受害人在庭上面對過的質疑
暗示受害人衣著，令被告誤會
「你口供入面寫當日係著短熱褲」
直接將受害人當日衣著呈示給陪審團
暗示受害人的行為舉止，令被告誤會
「你同唔同意，你每次赴會會令被告誤會？你俾錯signal令對方以為你對佢有意思。」
「影俾被告嘅相全部都係成雙成對，例如兩隻杯、兩隻船，係暗示對佢有意思。」
「用常理去理解，影得selfie（自拍）嘅話，會唔會兩個人痴得相當埋？」
「你點解要上被告屋企，仲坐佢張床？」
沒有呼救反抗或離開，令被告誤會
「無嗌唔好、無抗拒、無推開、無踢開、無撥開被告。」
「點解唔呼救？試都唔試完全唔合理。」
「如果一個人被人侵犯，受害人唔可能唔嘗試呼救。」
「點解唔咬緊棚牙阻止陽具進入口腔？點解唔咬落去？本能反應都無？」
「如要作出不情願反應，根本不需要思考，（會反抗）應該係自然反應」
「（如果係性侵）連喊都無？本能地流眼淚都無？」
「性侵持續咁耐，有咁多機會，點解唔離開？」
暗示有身體反應，令被告誤會
「你陰部有無濕？」
「你身體有興奮反應，有呻吟，無推開被告。」
「（事主當時發出聲音、雙腳沒有合實，所以是）迎合被告的動作。」
受害人的拒絕被認為不夠認真，令被告誤會
「只係好調皮、好輕鬆嘅tone講（唔想），無你講嘅好認真嘅對話。」
「你當時用非認真、唔係警告式嘅語氣，唔似係嚴正拒絕。」
要求事主在庭上模仿拒絕時發出的聲音，然後指被告難以分辨是拒絕或是享受的呻吟。
性罪行改革進程
1971年：訂立《刑事罪行條例》（香港法例第200章）
香港的性罪行法例主要沿用英國《1956年性罪行法令》，然而2003年英國就與性罪行有關的法律進行重大改革，當中大部分罪行已被新罪行取代
2006年7月：法改會成立性罪行檢討小組委員會
2012年9月：小組委員會就「強姦及其他未經同意下進行的性罪行」進行諮詢
2016年11月：小組委員會就「涉及兒童及精神缺損人士的性罪行」進行諮詢
2018年5月：小組委員會就「雜項性罪行」進行諮詢，涵蓋「窺淫」、「性露體」、「亂倫」等性罪行之建議
2019年4月：終審法院裁決致「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦罪」不能用於檢控偷拍
2019年4月：法改會發表《窺淫及未經同意下拍攝裙底》報告書，建議訂立窺淫罪及未經同意下拍攝裙底罪
2019年12月：法改會發表《檢討實質的性罪行》報告書，建議就涉及性的行為訂立「同意」一詞的法定定義、以「未經同意下以插入方式進行的性侵犯」取代「強姦」罪
2020年7月：保安局就引入「窺淫、私密窺視、未經同意下拍攝私密處及相關罪行」展開諮詢
2020年11月：法改會就性罪行檢討中的判刑及相關事項作諮詢
2021年9月：立法會通過《2021年刑事罪行（修訂）條例草案》，訂立「窺淫」、「非法拍攝或觀察私密部位」、「未經同意下發布私密影像，或威脅如此行事」涉及影像性暴力之罪行，並於同年10月生效
2022年5月：法改會發表《性罪行檢討中的判刑及相關事項》報告書
2024年12月：政府指將於2025年內就性罪行修訂建議進行公眾諮詢
感言 ∙ 敢言
「信任治療」性侵案主訪談
答／風雨蘭服務使用者J
案主J作為猥褻侵犯案證人上庭作供，被告為心理治療師，藉詞「信任治療」性侵J。
裁判官在判詞指J除了手抱自己外就無推開、擋開等動作，又未能描述過程細節，作供前後不一、情節奇怪、不合理，不能排除案發時J是同意有關接觸，又或被告真誠但錯信J同意，裁定被告罪名不成立。
問：辯方律師盤問你時花了不少篇幅問及事件外的細節，並指你傳給他的照片是「成雙成對」的物品屬於對被告有意思的表達，令被告「誤會」你對他有好感，「以為」你和他是親密關係、「以為」你同意性接觸，你有甚麼回應？
J：我好肯定被告知道我不同意。案發一個月前，我和被告有過一個 WhatsApp 對話，我對他說他平時有太多身體接觸，我怕他碰我，然後當時他答應我他不會再碰我。所以在盤問時我就一直聽、一直在想，其實他還可以怎麼辯駁、他那邊的說法是甚麼呢？直到辯方說我們六個月見五次面是很頻密，又問我「你記不記得有人問過你們，是不是不只是朋友關係？」，我就知道了。
不過我覺得其實我的答案是不重要的，他似乎只是想帶出他想講的那個故事而已，無論我怎麼回答，其實他就是想在法庭上留下印象，就是「其實我們很親密」。
但我們絕對不可能是親密關係。就算退一萬步當對方真的誤會我們在曖昧，都不可能在公眾地方對一個手都沒拖過的曖昧對象突然做這些事。
問：而且重點是他沒有得到你的同意。你作供時提及自己有講「唔好」，但無力做更多反抗動作，之後辯方如何盤問你？
J：辯方反反覆覆問了我好多次，你當下僵硬了這麼長時間？由某時到某時都不能動？他還問，他把手指塞入你的口裏，為甚麼你不咬他？你不踢他？為甚麼你不反抗？聽到他這樣問我真的很憤怒，可能都有對自己的憤怒⋯⋯我最應該做的是走，但我當時就是做不到。
被盤問當下，我很努力提醒自己要冷靜回答，做一個可信的證人。事後回想，其實他不是真的在問問題，純粹是一種陳述，就是想帶出這種情況是不可能的。其實很多專家都可以回答這個問題，。我心想，被告自己就是創傷心理治療的專家，你問他，他一定能夠回答你，但被告又不上庭作供*，辯方和控方又不找專家問。然後辯方就扮專家落一個結論，以一個很確定的語氣，告訴你這（無法反抗）是不可能的，但明明事實就是這樣發生了。
*在審訊中，被告人有權在庭上作供解釋事發經過，亦有權選擇保持緘默不作供，而法官不能因其選擇不作供而對被告有不利的猜測。
問：裁判官判詞亦提到，難以理解你為甚麼不離開，又覺得你沒有推開、擋開被告是不合理的，所以不能排除案發時你是同意有關接觸，又或被告真誠但錯信你同意，你對此有甚麼想法？
J：我以為我身為案件證人的角色是覆述事發經過和事實，你質疑我有沒有可能、合不合理......我也不知道，但我只可以告訴你這就是發生了的事實。
如果你要我解釋為甚麼當時不反抗、不離開、不那樣這樣⋯⋯我不知道，我可以試着猜猜原因，可能我太緊張、可能我凍？我可以告訴你，「我覺得點點點」、「我覺得我有童年創傷，所以咁」，但我以為法庭不是要聽「我覺得」，我以為我要講事發經過。
而且我「為甚麼不」跟他有沒有犯罪根本無關係，無論我為甚麼不反抗、不走，他都是侵犯了我，都是做了一件犯罪的事。
問：其實控方應該要證明你的確不同意，或幫助法庭理解你的行為是合理。你希望控方可以怎樣做得更好？
J：我覺得既然律政司檢視完案件，覺得這個案件是成立的，是值得上庭的話，可不可以做一點功課，不要浪費大家的精神時間？
辯方律師想打我和被告很曖昧的論點，我也可以找到很多目擊證人，是覺得我們不是曖昧。或者如果覺得我很緊張、我僵硬不反抗是不合理的，其實也可以找個專家證人。
這次給我的感覺是，控方律師就只是站在那裏甚麼都不做，請我拿出證據後又沒有跟進提問，好好利用證據，帶出事前已表達擔心身體接觸的重點。
老實說，你要控告這個人也不是為我的，是你想社會安寧、是為整個社會、擔心有其他受害者，我現在是來配合你。但我上到庭，你又不認真做，其實如果你不想告就不要告，那我至少不用上庭，我上庭要隨傳隨到，影響工作安排、自己及親友情緒，警方也做了很多事才走到這一步，既然大家都花了這麼多時間精神，為甚麼不認真一點做呢？
問：話說回頭，其實被告由始至終都無問過你是否同意，而被告沒有作證，法庭也沒有探討過被告如何確認你真的同意，現時法例也不需要控辯雙方這樣做，你對「同意」的理解和大家的猜測有何看法？
J：我自己回想這件事的時候，都覺得事件有很多很模糊的地方，好像他又真的可以說自己誤會，然後我都覺得好像沒有一個可以避免這件事再發生的方法。直到我聽到「Affirmative Consent」（積極同意）的概念。我在你們的社交媒體看到，原來澳洲有些州份會在法例中釐清「同意」的定義，列明主動的一方不應預設對方性同意，而有責任確認性行為前得到對方自願給予的同意。我看到他真的這樣寫出來，才想像到原來可以是這樣、原來有方法。
即使我代入主動一方的角度，都應該想做這件事，事先確認對方同意，似乎是避免「誤會」或「意外被控告」的好方法。
動向
涉及「偷偷脫套」及相關性暴力的經驗調查
為了解公眾對於「未經同意下移除安全套」（Non-consensual Condom Removal）等性侵行為的普遍認知與相關經驗，關注婦女性暴力協會於2024年10月展開了「涉及『偷偷脫套』及相關性暴力的經驗調查」的研究。截至止2025年2月，透過網上問卷共收到277個有效回應。
調查分為對相關情境的認知部分及受害經驗部分。當中認知部分向受訪者問及以下四個情境，了解其對性同意及性侵的認知：
問卷調查發現，絕大部份人都能夠清楚指出相關情境／行為涉及「違反知情同意」。除了「未經同意下體內射精」，其他三種行為均獲得超過九成受訪者認同相關行為違反了同意的知情原則。
不過，當被問及以上四種情境是否屬於性侵犯時，受訪者的回應出現了變化，認為相關行為屬於性侵行為的人數有所下跌。獲最多人認同屬於性侵行為的是「無視使用安全套的性行為協定」的描述情境，佔了84.5%的受訪者；其次為「偷偷脫套」及「破壞安全套」，分別僅佔74%左右的受訪者；而「未經同意體內射精」則獲最少人認為是性侵行為，僅佔約57%受訪者。
根據性暴力的普遍定義，違反意願的性行為便等同於性暴力。是次調查反映公眾對於性暴力的認知仍存在一定的模糊性，有不少人能夠指出相關情境違反了同意的知情原則，卻未能肯定、甚至否定相關行為屬於性侵行為。
是次調查亦詢問受訪者是否認同法例應清晰列明，這些行為違反性意願，同時屬於性侵，結果獲得近八成人贊成。考慮到現時的法例未有清楚列明「同意」的法律定義（包括知情等原則），亦未有將「未經同意下，破壞或於性行為期間移除安全套」等行為列明為性罪行，反映當局應以更全面及合時宜的方向落實性罪行改革。