《反擊》63期
反擊專題
從冒認女同性戀者性侵案看「積極同意模式」改革的必要
男子曾子豪被控於2020年2月非禮及強姦一名女子，案情指被告在女同性戀者交友程式以TB身份結識女事主X，期後約她在酒店進行性愉虐，刻意隱瞞自己的性別，在未獲X同意的情況下，以陽具與她進行插入式性交。陪審團最終裁定被告非禮和強姦罪均不成立（案件編號：HCCC34/2021）。
不同性/別關注團體和人士就裁決表達了對司法制度的失望，包括法庭淡化被告的欺騙行爲、接納被告判斷事主並非不同意性交的主觀看法，例如：「我以為佢話舒服就係同意」、「我覺得佢嘅眼神係想有更進一步，所以我就有呢個念頭（與 X 性交）」、「因為當時用陽具磨擦佢，佢都冇特別大反應，所以我認為就算我唔用[安全套]，佢都唔會特別大反對」。
此案再次突顯現行相關法律之「違反意願模式」對「同意」的理解過度傾斜於被告，漠視了事主的意願。2020年出被之《檢討實質的性罪行》報告雖然提出修訂「同意」的條文之建議，然而其內容仍然依從「違反意願模式」，而非「積極同意模式」作為改革框架，後者需要證明被告有否主動取得事主的同意。我們建議法改會以「積極同意模式」作為改革框架，扭轉將事主作為檢視對象的法律程序，將焦點放到被告如何取得對方的同意。
違反意願模式：「事主有沒有表達不同意？」
本港強姦罪採用「違反意願模式」，控方需要證明：（1）事主有表達不同意，以及（2）被告相信事主是不同意，或他罔顧事主是否同意。¹ 換言之，目前法律制度要求事主提出在性侵時有積極表達不同意的證據，以證明性交是在違反意願的情況下進行。
此模式建立在「要有say no，才稱得上性暴力」的邏輯，於是司法過程很多時候便聚焦在「事主有無拒絕過對方」及「事主如何表示不同意」，事主因而常被質問：「如果不想，為何當時不反抗?」、「你如何讓對方知道你不同意?」。即便事主明確表達不同意，「違反意願模式」下，被告仍可提出「他相信事主並非不同意」的辯解，這些認知卻夾雜不同的性暴力迷思（myth），尤其是「對方沒有說不行，就等於同意」。冒認女同性戀者性侵案中，X小姐在被告隱瞞性別的情況下，並未無就與他進行性行為表達不同意。對X小姐而言，她同意與被告進行性行為的前提是被告為女性，因此，X小姐被隱瞞下作的同意並非在知情及自主意願下作的決定。²被告三番四次辯解X無拒絕過他，也表示X無提及過不喜歡男性，所以他認爲：既然X無直接否認，所以她是可以和男性性交；還認爲X給予他性暗示，例如他說：「佢望住我，我覺得佢嘅眼神係想有更進一步，所以我就有呢個念頭（與 X 性交）」。³
「違反意願模式」鞏固了「受害人對性暴力的發生負有責任」的錯誤想法：她必須明確讓對方知悉她不同意進行性行為。此案新聞一出，有網民質疑X沒可能分辨不到被告的性別、認爲她開房前應該先要「驗明正身」、嘲諷她約陌生人開房就應該預料到有危險發生，等等。這和被告在庭上的抗辯理由如出一轍，將事前溝通⁴、驗證性別、阻止性暴力發生的責任通通推卸到X的身上。
有別於「違反意願模式」，「積極同意模式」卻將責任從事主轉移到被告的身上，從質問事主當時有沒有表達不同意，變爲要求被告證明事前做了步驟來確認對方的意願。
積極同意模式：「被告事前有無徵詢事主的意願？」
與「違反意願模式」不同，「積極同意模式」要求性主動一方確認對方在清醒和無壓力的狀態下「同意」進行性行爲，鼓勵具透明度的溝通並尊重對方的意願。被告「有否採取步驟確認對方是在自願情況下進行性行爲」將成為司法程序的檢視要點。因此，被告不能再以對方的沉默推斷為同意，也不存在所謂用眼色傳達性暗示的臆測，更沒有所謂「沒有說不行，就等於同意」或「半推半就」的灰色地帶。「積極同意模式」建立在「只有獲得對方的准許才算是同意」的邏輯上。
加拿大有關證明性行爲是否同意下進行的刑法條例，便是採用了「積極同意模式」的框架。加拿大《刑事法典》有關「同意」定義的條文列明：如果被告沒有採取合理步驟去確認投訴人意願；或者，無證據顯示投訴人有用言語或行爲對該性行爲積極地表達同意，則不能視被告有合理理由相信投訴人是同意的。所謂「合理步驟」是一個合理的人會採取的步驟，例如坦誠、不涉及欺騙或隱瞞的溝通。
如果將「積極同意模式」應用在冒認女同性戀者性侵案上，法庭審訊的要點則變成：
被告做了什麽去確認X想和自己性交？
被告確認X意願的步驟是否屬於「合理步驟」？
被告和X事前的溝通是否在透明、無欺瞞的情況下進行？
被告如果認爲X想和自己性交，爲什麽不透露自己的男性身份？
「積極同意模式」下，法庭的爭論要點將會從事主轉移到被告身上，一來強調被告才是確認「性行為是在雙方同意下發生」負有責任的一方，二來避免責怪受害人（victim-blaming）的質問再次出現，加深對受害人的二度傷害。
建議香港參考加拿大之「積極同意模式」
就《檢討實質的性罪行》修訂有關「同意」的條文之建議，協會認為法改會應考慮循「積極同意模式」，並參考加拿大模式，進行相關修訂。也即是說，就「未經同意下以插入方式進行的性侵犯」， 證明「投訴人不同意或沒有同意」外，亦應加入條文訂明 — 控方需要證明：（1）如果被告沒有採取合理步驟去確認投訴人意願；或者，投訴人未有以言語或行爲對該性行爲積極地表達同意，則被告不可視作有合理理由相信投訴人是同意的。
積極同意模式的改革欲改變的不僅是法律制度，同時也在翻轉社會對「性同意（sexual consent）」的認知，強調所有親密行爲都需要積極取得對方的同意，雙方必須以尊重、平等的交流或肢體語言來協商彼此的親密互動。社會事件促使法律改革，而法律轉而教育大眾，我們相信，同意模式的改革具有重大的社會意義。
法改會《檢討實質的性罪行》報告書：bit.ly/2LDhkcT
了解協會過往就性罪行法律改革 的意見書：rainlily.org.hk/lawreform
¹《刑事罪行條例》第118條「強姦罪」
(3)任何男子 —(a)與一名女子非法性交，而性交時該女子對此並不同意；及 (b)當時他知道該女子並不同意性交，或罔顧該女子是否對此同意，即屬強姦。
(4)... ...陪審團如須考慮一名男子是否相信一名女子同意性交，則在考慮此事時，除須顧及其他有關事項，亦須顧及該名男子是否有合理理由相信該名女子同意性交。
² 法改會的《檢討實質的性罪行》中建議：如被控人就相關的涉及性的行為，在本質或目的方面故意欺騙投訴人，則投訴人不可能給予同意，而被控人也不可能相信投訴人同意
³ 立場新聞：https://bit.ly/3eycuM7
⁴ 辯方指，被告從沒有向事主 X 表示過自己是女性，如 Ｘ 單方面誤會被告是女性，不應歸咎於被告，可能是雙方溝通得不清楚
感言 ∙ 敢言
幸存者後記 - 「冒認女同性戀者性侵案件」
前文提及的「冒認女同性戀者性侵案件」，當事人X小姐了解外界對案件的關心，欲透過風雨蘭表達以下感受：
「事發過後，我不免反問自己，點解佢要咁做。喺唔同嘅女同性戀平台一而再，再而三咁見到佢，扮TB，約女同性戀者出嚟發生性行為，故意叫我負責book酒店，佢就盡量唔講野，唔除衫，隱藏自己嘅性別。佢都真係計劃得幾周詳。係討厭同性戀者，所以要咁做嗎？如果係討厭，咁就唔好假扮做女同性戀者。係要宣示父權嗎？好噁心，唔想知道答案。更噁心嘅係，審訊期間，我收到一封信，嚟自一位聲稱同我有同一遭遇嘅女仔，事發同我相距僅僅4個月。呢個人，好可能唔係第一次犯案。
喺一個平台度見到佢，佢可以話係入錯女同性戀嘅交友平台，係冇心嘅。但喺三個女同性戀嘅平台都見到佢，只可以話係蓄意嘅。但好可惜，喺種種嘅證據下，陪審都係覺得被告真誠地相信，一位從女同性戀平台認識嘅女同性戀者，稱呼被告為姐姐嘅女同性戀者，會同意與一位陌生男性發生性行為。係同性戀呢個概念太難理解嗎？我聽聞陪審團當中大部份都係男性，我大膽估計佢哋都係異性戀嘅，如果佢哋有嘗試從我嘅角度思考，審判結果其實呼之欲出。你上網識咗個女仔，喺唔同嘅社交平台都話自己係個女仔，出到嚟原來係男人，你都驚啦，更何況，呢個男人而家要夾硬性侵你，仲要性侵你嘅時候先同你表明身份？
結果一出，只有股沉重嘅無力感。我明白法律制度要保障疑犯權益，要毫無合理疑點先告得入，但呢個法律制度，今次只帶嚟不公和憤怒。我作供嘅時候，法官，甚至大律師們，對好多性小眾嘅詞彙都不甚了解，L，G，B ，T 同 Q 每一個字都要解釋，每個解釋都只嚟自我自己固有嘅認知。雖然法官同主控都好有耐性咁聽我講，但如果連佢哋自己對呢啲概念都咁不解嘅話，我建議同類型嘅案件不妨有個專家證人，令陪審對唔同性取向同性別認同都有個概念。
性小眾入面嘅 T 代表著跨性別人士，網上有啲評論就用呢單案去攻擊佢哋，呢件事係我唔想見到嘅。男人扮女人去性侵人，問題在於性侵本身，扮女人係佢嘅手法，與跨性別人士無關。更何況，現時香港並不容許一個人去自行選擇性別。一名「跨女」要進入女廁嘅話，係需要醫生紙，並非隨意「扮女人」去入女廁。雖然我無法代表跨性別人士去發表任何意見，但我相信生理性徵係性行為入面重要嘅一環。喺認識另一半嘅時候，即使一名跨女一直表明自己係女性，發生性行為嘅時候亦唔會刻意隱瞞自己跨性別嘅身份。我報案嘅其中一個原因，係希望幫助到其他被性侵嘅性小眾，並唔希望幫助女同性戀者嘅同時，傷害同為性小眾一分子嘅跨性別人士。
我當日見被告之前，雙方可以做啲咩，唔可以做啲咩，都已經一一講清楚，我絕無同意同有男性性徵嘅被告發生性行為。事發後，我馬上逃走，搵相熟嘅人講，搵社工，同日就去咗報警，見法醫。喺性罪行嘅案件，唯一嘅目擊證人多數就只有受害者自己。事前同事後，我都已經盡力保護自己，同保留最多嘅證據，唔通一定要有CCTV片段，又或者被告要曾經顯露到佢有強姦嘅意圖，先至告得入？
我相信法律係有保障每個人身體自主權嘅原意，令每個人喺生活中都唔需要擔心自己俾唔喜歡嘅人或者物件觸碰，甚至性侵。身體係自己嘅，只有自己可以作出決定。女同性戀者喺一個女同性戀平台尋找一名女性性伴侶，唔應該處處擔驚受怕，擔心俾其他性別嘅人士性侵，即使性侵不幸地發生，法律亦應該作出公正嘅判決，懲罰罪犯，同時警醒社會，避免同類型嘅不幸再次發生。」